韩世远(债务加入与债务转移的区别认定)

债务加入，又被称为“并存的债务承担”，即第三人加入债务中，作为新债务人和原债务人向债权人负有连带债务。债务转移，又被称为“免责的债务承担”，是指不改变债务的内容，债务人将债务全部或者部分地转移给第三人。债务加入与债务转移之间的区别在于，债务转移中，原则上原债务人不再作为债务人，而由第三人作为债务人；但债务加入中，第三人和原债务人一起对债权人负有连带债务。当债务转移还是债务加入意思不清晰时，考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖，基于保护债权人利益的价值，债务人不应轻易地从债务中摆脱，可以推定为债务加入。

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裁判规则

1. 在未明示同意免除还款人的还款责任的情况下，第三人作出的还款意思构成债务加入——蔡某勤诉姚某、杨某昊买卖合同纠纷案

案例要旨：在未明示同意免除还款人的还款责任的情况下，第三人作出的还款意思表示不属于债务转移，而是构成债务加入。

案例来源：最高人民法院发布贯彻实施民法典典型案例（第二批）

2. 在第三人与债务人之间并无债权债务关系而仅为债务人向债权人出具借条的情况下，如果该借条未约定以债务人届期未履行作为履行条件且债权人未明确放弃向债务人主张债权，则第三人出具借条的行为可认定为债务加入——刘某云诉刘某军民间借贷纠纷案

案例要旨：在判断第三人承诺履行债务的意思表示系债务加入、债务转移还是保证时，在第三人与债务人之间并无债权债务关系而仅为债务人向债权人出具借条的情况下，如果该借条未约定以债务人届期未履行作为履行条件且债权人未明确放弃向债务人主张债权，则第三人出具借条的行为可认定为债务加入。

案号：（2020）京03民终496号

审理法院：北京市第三中级人民法院

案例来源：《人民法院案例选》2021年第7辑（总第161辑）

3. 第三人在支付文件上签注“代付”内容构成债务加入——陈某某诉四川路桥公司等建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：在民法典施行前，第三人同意代债务人向债权人履行付款义务的，应当认定为债务加入，可以适用民法典第五百五十二条的规定判决其承担连带责任。

案号：（2021）皖03民终318号

审理法院：安徽省蚌埠市中级人民法院

案例来源：《人民法院报》2021年5月27日第07版

4. 第三人与债权人、债务人协议约定第三人代债务人履行债务，债权人未表示免除债务人债务的，第三人需在其自愿承担的债务范围内与债务人承担连带责任——北京某通信公司诉甲物业公司、乙物业公司房屋租赁合同纠纷案

案例要旨：第三人与债权人、债务人通过签订三方协议的方式，约定第三人代债务人履行债务，且综合案件事实不能证明债权人同意免除债务人债务或作出相应意思表示的，债权人请求第三人在其自愿承担的债务范围内和债务人承担连带责任，人民法院应予支持。

案号：（2021）京02民终16556号

案例来源：北京法院参阅案例第69号

5. 未明确约定原债务人不承担还款责任的认定为并存的债务承担——鹤岗市广晟源煤炭经销有限公司、伊春市新昊实业有限责任公司诉伊春新昊物业管理有限公司买卖合同纠纷案

案例要旨：债务承担是在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转移给第三人承担的法律事实。第三人与债权人约定债务承担时，未明确约定原债务人是否脱离债权债务关系的，构成并存的债务承担。

案例来源：鹤岗法院发布十大典型案例优化营商环境

司法观点

一、债务加入的含义及其与债务转移的区分

债务加入，又被称为“并存的债务承担”，即第三人加入债务中，作为新债务人和原债务人向债权人负有连带债务。债务加入与债务转移之间的区别在于，债务转移中，原则上原债务人不再作为债务人，而由第三人作为债务人；但债务加入中，第三人和原债务人一起对债权人负有连带债务。可以看出，较之债务转移，债务加入对债权人更为有利。在究竟是债务转移还是债务加入意思不清晰时，考虑到债权人对债务人资力和履行能力的信赖，基于保护债权人利益的价值，债务人不应轻易地从债务中摆脱，可以推定为债务加入。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全（合同卷）》（一），人民法院出版社2022年版，第793页）

二、债务加入的构成要件

在债务加入中，同样首先要求存在债务，其次要求存在债务加入合同。该债务加入合同可以是第三人和债务人约定，也可以是第三人直接向债权人表示愿意加入。是否需要债权人的同意，不同立法例存在不同观点：有的规定需要债权人的同意；有的规定不需债权人的同意；有的规定不需债权人同意，但债权人有权拒绝。考虑到债务加入一般对债权人不会造成损失，但是，任何人均有权拒绝获利，且在例外情形中也可能对债权人增加不便，因此本条（《民法典》第552条）规定，债权人有权在合理期限内对此予以明确拒绝。债务人、第三人也可以和债权人三方共同签订债务加入合同，此时债权人已经表示了同意。

当然，在第三人向债权人表示愿意加入债务，或者债权人和第三人之间签订债务加入合同，无须债务人同意①。但是，与上述债权人和第三人订立债务转移合同的情形相同，债务加入也可能对债务人产生不利影响，故该类债务加入合同至少应当通知债务人，债务人也有权拒绝债权人和第三人之间签订的债务转移合同对其发生效力，这同样类似于《民法典》第522条第2款规定的真正利益第三人合同的构建方案。此时，虽然第三人和债权人之间的合同仍然在他们之间发生效力，但是不能对债务人发生效力。

实践中，在房屋租赁合同纠纷案件中，由于存在大量的承租人与实际使用人不一致的情况，因此债务加入的情况较多。如果实际使用人享有租赁合同的权利，也已经以自己名义履行合同义务，或者事后同意履行合同义务的，可以认定构成债务加入，出租人向承租人主张权利的同时，可以一并主张实际使用人共同履行债务。这里认定债务加入应分两种情况：一种是实际使用人同意承担合同债务。这种情况双方无争议，法院可直接认定债务加入。另外一种是实际使用人在合同履行过程中已经实际履行了合同债务，如以自己名义交纳租金、与出租人进行债务对账清算等，对此种情况法院应当根据出租人提供的证据加以审核，如租金支付记录、租金发票开具情况、双方来往函件等。只有相关证据足以证明实际使用人构成债务加入，才能认定实际使用人承担合同义务。同时，债务加入不等同于债务转移，即使构成债务加入，实际使用人同意履行债务，也不免除承租人的债务。

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全（合同卷）》（一），人民法院出版社2022年版，第794~795页）

三、债务转移的构成要件

债务转移合同的订立，由于涉及债权人、债务人、第三人（新债务人），故可通过三种方式实现免责的债务承担：一是由债务人与第三人订立债务转移合同，二是由第三人与债权人直接订立债务转移合同，三是由债权人、债务人和第三人共同订立债务转移合同。就本条（《民法典》第551条，下同）文义而言，本条明文规定的内容当属第一种方式，即债务人与第三人订立债务转移合同并经债权人同意的方式，这也是债务转移的常态。具体而言，该种样态的债务转移需要满足以下要件：

1.债务存在且不具有不可转移性

在债务转移中，首先，要求存在债务。已经有效成立的债务自然可以转移；未来发生的债务也可以进行转移，而且这种转移与对已有债务的转移效力相同，只是债务实际产生时才发生债务转移的效力。②

其次，债务原则上具有可转移性，但根据债务的性质、当事人的约定或者法律规定，也存在不得被转移的情形。法律明确规定不得移转的债务，例如《民法典》第894条第1款规定，保管人一般不得将保管物转交第三人保管；法律未明确规定，根据债务的性质只能由债务人本人而不能由他人履行的债务，如著名画家绘制肖像的债务、歌手登台演出的债务，这些债务重视债务人的个性、技能、熟练程度等，通常不许转移③；当事人约定不得转移的合同债务，此为当事人意思自治、合同自由的表现，自应尊重当事人的意思。

但是，对于债务的可转移性的限制无须特别严格。债务转移的制度目的在于尊重当事人对于自身债权债务的安排，在充分保护债权人利益的前提下，使债务人摆脱原债务关系，从而实现权利义务在全社会范围内的合理配置，其效力仅发生于债权人、债务人、承担人之间，如果不违反社会公共利益、善良风俗，并无加以严格限制的必要。④无论是性质上不可转移的债务，还是当事人特别约定不得转移的债务，如果限制转移的目的是保护债权人的利益，均可以通过债权人同意这一环节发生效力，债权人同意本身已经保护了债权人自己的利益，债权人同意债务转移本身就使得这些债务具有了可转移性。

2.存在有效的债务转移合同

债务人和第三人之间签订债务转移合同，该债务转移合同适用民事法律行为和合同的一般规定。如果法律、行政法规规定须办理批准等手续才能生效的，应当依法办理这些手续。在债权人同意前，债务人和第三人可以协商一致变更或者解除债务转移合同。在债务人和第三人订立的债务转移合同中，必须存在由第三人负担债务并且债务人从债务关系中脱离出来的明确意思表示。欠缺此种明确意思表示的，即使经过债权人同意，也不能发生债务转移的法律效果。⑤

3.经债权人同意

按照本条第1款的规定，债务转移需要经过债权人的同意。在债务的多种类型中，合同债务是最为重要的一种，债权人和债务人的合同关系是产生在相互了解的基础上。在订立合同时，债权人一般要对债务人的资信情况和偿还能力进行了解，而对于取代债务人的第三人的资信情况及履行债务的能力，债权人不可能完全清楚。所以，如果债务人不经债权人的同意就将债务转让给了第三人，那么，对于债权人来说显然是不公平的，不利于保障债权人合法利益的实现。债务人不论转移的是全部债务还是部分债务，都需要征得债权人同意。⑥未经债权人同意，债务人转移债务的行为对债权人不发生效力。债权人有权拒绝第三人向其履行，同时有权要求债务人履行债务并承担不履行或者迟延履行债务的法律责任。转移债务要经过债权人的同意，这也是债务转移制度与债权转让制度最主要的区别。

债权人的同意是单方的需受领的意思表示。其包括事前和事后的同意，故债权人同意也可以事先作出，但为保护债权人的利益，债务转移仍需要通知债权人才可对债权人发生效力。于此，债权人事先同意等同于要约，向债权人发出通知，等同于对此要约作出的承诺。债权人的同意可以向债务人或者新债务人作出。依照《民法典》第140条的规定，债权人的同意可以是明示的方式，也可以是默示的方式。例如，债权人向新债务人为催告、诉讼，通知新债务人对债权进行转让，在新债务人破产时申报破产财产，受领新债务人的给付或者对新债务人其他有关债务的行为表示同意等。⑦单纯的沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以被视为债权人同意。⑧

同时，债务人与第三人之间的债务转移合同，在债权人同意之前，对债权人不发生效力。因而，债务人或者第三人为避免债务转移的效力久悬不决，均可定合理期限请求债权人就是否同意作出答复。债权人逾期不为答复的，基于保护债权人利益的考虑，即应视为不同意。本条第2款明确规定：“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”债权人虽未明确作出同意的意思表示，但其主动向承担债务的第三人请求履行债务的，应视为同意。

债务转移合同必须经过债权人同意方能对债权人发生效力，乃出于保护债权人的考虑，故在债务转移合同未经债权人同意时，该合同不能对债权人生效，如此才足以起到保护债权人的目的，债权人仍然有权利向债务人请求。⑨

（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组编著：《中国民法典适用大全（合同卷）》（一），人民法院出版社2022年版，第782~784页）

注：①参见最高人民法院（2013）民申字第2070号民事裁定书：“因债务加入行为并未给原债务人增加负担，不需经其同意。”

②参见杨立新：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2006年版，第234页；崔建远：《合同法总论（中卷）》，中国人民大学出版社2012年版，第482～483页。

③参见韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第627页。

④参见龚兵：《免责的债务承担》，载《法学杂志》2006年第2期。

⑤参见肖俊：《〈合同法〉第84条（债务承担规则）评注》，载《法学家》2018年第2期。

⑥参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第566页。最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书：“债务人天元集团公司与第三人天元股份公司订立的债务承担协议未经债权人三门峡车站支行的同意，因此，该债务承担协议不能产生债务转移的效力。”最高人民法院（2009）民申字第855号民事裁定书（载《人民司法·案例》2010年第14期）：“由于第三人取代债务人，会对债权人利益能否有效实现产生重大影响，一般来讲债权人会对第三人的履约能力比较后作出权衡，即同意还是不同意。要求征得债权人同意，也能在一定程度上反映出债权人权衡的过程，更能完整有效地体现债权人更新债务人的真实意思表示。”

⑦参见最高人民法院（2009）民二终字第18号民事裁定书：“一汽公司虽未明确对汽贸集团所作出的债务承担的意思表示进行承诺，但其在一审期间，以汽贸集团作为被告，并以其构成债务承担为由诉请其承担本案债务的行为表明，其对汽贸集团债务承担的意思表示予以接受，故应认定当事人双方对债务承担达成合意。”

⑧参见广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法民二终字第1535号民事判决书：“默示的行为一般应为积极的作为，而缄默和消极的不作为不应视为默示，尤其是对原债务人免责的债务承担，除有第三人愿意承担债务的意思外，还需有债权人免除原债务的意思表示。

⑨参见最高人民法院（2008）民二终字第81号民事判决书：“债务人向债权人出具承诺书，表示将所负债务全部或者部分转移给第三人，而债权人对此未予接受，亦未在债务人与第三人签订的债务转移协议书上加盖公章的，应当认定债权人不同意债务转让，债务人与第三人之间的债务转让协议对债权人不发生法律效力。”

法律条文

1. 《中华人民共和国民法典》

第五百五十一条 债务人将债务的全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。

第五百五十二条 第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

2. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

第十二条　法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

第三十六条　第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

3. 《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》

23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

来源：法信